Litigation funding signifie qu’un litige est financé par l’intermédiaire d’un tiers comme une société de financement spécialisée. Un tiers finance les frais de justice d’une partie impliquée dans un litige en échange d’une part des gains potentiels. Ce mécanisme d’origine anglo-saxonne a fait ses preuves dans des litiges impliquant de grosses sociétés comme Apple ou Volkswagen. S’il est encore peu réglementé en France, il semble qu’il soit en développement, notamment dans les relations d'affaires ou pour l'arbitrage international. L’article fait le tour du mécanisme de financement des litiges qui n’est pas encore complètement encadré par la loi.
Qu’est-ce que le litigation funding ?
Le litigation funding fait référence à un mode de financement des litiges qui a, par exemple, été exploité par des firmes comme Apple ou Volkswagen. C’est un mécanisme qui s’est particulièrement développé au début des années 2000, principalement dans les pays anglo-saxons et qui présente un véritable intérêt pour faciliter l’accès à la justice.
Litigation funding : définition
« Le financement du litige », c’est-à-dire, la prise en charge des frais de procédure (dépens et frais irrépétibles), est la définition du litigation funding.
Quels sont les principes du financement de litiges ?
Le financement des litiges a pour principes l’intervention d’un tiers et le financement d’un litige. L’action en justice est vue comme un actif sur lequel investit le tiers financeur. Son objectif premier reste la recherche d'un profit.
Un tiers qui n’est pas concerné par le différend va intervenir afin d’apporter les fonds nécessaires au financement de la procédure.
La partie, quant à elle, ne débourse aucuns frais. Le financeur est payé selon les stipulations contractuelles, à l’issue du litige, selon un pourcentage ou une marge convenu(e).
Depuis quand le litigation funding existe-t-il ?
Le litigation funding est né en Australie dans les années 1980 avant de se répandre un peu partout dans le monde anglo-saxon un peu avant le début des années 2000. Le mécanisme existe également en France, mais est moins répandu dans les instances étatiques et se limite souvent aux procédures arbitrales en matière de commerce, par exemple.
Des exemples d’actions en litigation funding
Par exemple, les entreprises Apple ou encore Volkswagen ont recouru à ce type de financement pour des affaires impliquant des milliards de dollars.
Quel est l’intérêt de recourir au litigation funding ?
Le principal intérêt de ce mode de financement « litigation funding » est de faciliter l’accès à la justice.
En effet, il peut être difficile de supporter l’intégralité des coûts afférents à une procédure contentieuse ou arbitrale (frais d’avocat, rémunération de l’arbitre, frais d’expertise, et tous les frais de l’article 700 du CPC). Or, les banques ne proposent pas de prêts destinés à financer des procès, l’issue étant beaucoup trop incertaine.
Ainsi, pour pallier le problème d’accès à la justice, bien qu’il existe l’aide juridictionnelle, il est possible de recourir au financement des litiges.
Pour une société, il s’agira surtout de ne pas affecter la trésorerie dans le cadre d’une instance qui peut se révéler plus longue qu’elle n’est coûteuse. Ainsi, le recours à ces modalités de financement lui permet de ne pas piocher dans ses fonds dans l’immédiat qui pourront être investis dans la continuité de son activité.
Qui a recours au litigation funding ?
Ce sont généralement les personnes morales (sociétés) qui ont recours au LF pour des affaires qui s’élèvent à des milliers d’euros.
Ce mécanisme est sollicité dans le cadre de class actions (« actions de groupe »).
Comment fonctionne le litigation funding ?
S’il n’y a pas de règles établies par les textes pour encadrer ce mode de financement*, son fonctionnement est largement tributaire des stipulations contractuelles qu’il contient. Aussi, il y a des règles pratiques qui encadrent son obtention.
*💡Il semble, cependant, que la Commission européenne se saisisse de la question et qu’un audit ait été lancé courant été 2024.
Le contrat de litigation funding
Le litigation funding est une pratique « libre » en France dans la mesure où il n’existe pas de textes législatifs ou réglementaires qui viennent spécialement l’encadrer. Néanmoins, il s’agit d’un contrat et comme tout contrat, il reste soumis aux règles de droit commun du Code civil et de droits spéciaux du Code de commerce et du Code de la consommation selon la qualité de la partie financée et de l'investisseur (généralement un professionnel au sens de l'article liminaire du Code de la consommation).
C’est un véritable « contrat de financement »* qui n’est, pour l’instant, régi que par les règles du droit commun des contrats (art. 1101 s. du Code civil) et les règles spécifiques selon la qualité de l’investisseur et de la partie financée (droit commercial et droit de la consommation).
*La qualification du contrat reste encore sujette à discussion doctrinale.
💡On parle aussi de third party funding, mais l’avocat n’a de relation qu’avec son client financé et n’est tenu de respecter ses obligations déontologiques qu’auprès de lui. Le tiers doit rester en retrait, il n’intervient pas à l’instance pour en influencer le cours, mais seulement à l’extérieur de celle-ci pour la financer.
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Pour autant, à l’égard de l’avocat du financé, des questions de déontologie peuvent se poser. Notamment eu égard à l’interdiction des pactes de quota litis (interdiction d’obtenir une rémunération exclusivement fondée sur le résultat). Cependant, cette interdiction ne s’applique qu’à l’avocat (art. 11.3 du Règlement Intérieur National de la profession d’avocat). Or, dans le cas présent, c’est le tiers investisseur qui est rémunéré sur le résultat pour son financement du contentieux.
Comment le tiers est-il payé ?
Le tiers est en principe payé, selon les stipulations contractuelles, par une marge ou un pourcentage sur les dommages et intérêts obtenus, qui sont, dans les affaires financées, relativement conséquents.
Le tiers est un véritable investisseur qui « parie » sur l’issue du litige afin d’avoir un retour sur investissement d’au moins 3 à 4 fois le montant qu’il a déboursé. Il recherche un profit.
Comment obtenir un financement de litige ?
Pour obtenir un tel financement de son litige, il faut soumettre son « dossier » à l’investisseur qui va l’étudier avec attention et réaliser, le cas échéant, un audit.
💡 Le mode de financement étant un contrat, la phase précontractuelle est encadrée par une obligation de confidentialité prévue par le droit commun (art. 1112-2 du Code civil).
Comment choisir son tiers financeur ?
Le choix du tiers financeur impose notamment de comparer les différentes possibilités en fonction des modalités qu’ils proposent.
Avantages et inconvénients du litigation funding
Le LF présente divers avantages pour les parties en procédure et l’investisseur, mais n’est pas sans inconvénient.
Les avantages
Parmi les avantages du recours à ce mode de financement se retrouve celui de préserver les liquidités qui seront affectées à l’activité de la société. De même, cette dernière n’aura à payer que si elle obtient gain de cause dans l’affaire. A contrario, le tiers financeur n’obtiendra aucun paiement ou remboursement pour ce qu’il a déboursé.
Pour l’investisseur, l’avantage principal est celui de la rentabilité d’une telle activité : les sommes récupérées sont généralement bien plus élevées que celles investies.
Les inconvénients
Parmi les inconvénients, se retrouvent, en miroir avec les avantages : le risque de ne rien obtenir pour l’investisseur et le partage des gains pour la partie à la procédure.
Aussi, une telle modalité de financement peut être marquée par une complexité des coûts, notamment par rapport aux modalités stipulées au contrat.
